这也意味着，当今我国往往要面临着貌似相悖的双重任务：既要张扬自己的权利，又要尊重他人的权利。

先问一个可以说是最近公众舆论最为关注的问题吧。从洋务运动、戊戌变法到清末宪政，实际上都是学理理性的东西。

网络秩序与权利主体，这两者怎么来解读？ 秦前红：我们把网络谣言做了一个狭义性的理解，即谣言就是所谓的被证明为是一个不实的消息。所以我们是徒弟学师傅完全没有学到家呢，还是你这个东西，你这个药可能就治不好我们的病。我们现有的教育体系下培养的不用，而去弄一些所谓的政法干部开小灶式的突击培训班。学理理性，按照我来讲实际上就是一个逻辑理性。重视历史理性 TA：我们都知道您是社会主义宪政这一派别——如果可以说是一个派别的话——的代表性学者，对于不同的派别，思想上的分歧，甚至是难免一些笔锋之争，您通常都持一个怎样的态度？同时，您对社会主义宪政是出于一种学术上的信仰，还是一种基于实用主义操作层面的考虑？ 秦前红：算是吧，现在国内外都把我作为社会主义宪政的代表性学者。

我们的访谈是从最近最热门的薄案开始的，秦前红认为与过去相比，在公开性、程序正义这些方面进了一大步。昨天我对英国人讲，我们很虔诚地把你们那一套东西搬过来了，但好像没管用，没管用我们现在就很困惑。既然累犯后罪刑罚是未然之刑而非已然之刑，那么累犯后罪刑罚的判断标准就不应当是宣告刑。

在刑法规定的累犯后罪刑罚要件中，应当判处的刑罚根据是再犯之罪，而在司法裁量中的再犯之罪只应是针对个案的具体个罪。根据《量刑指导意见》的规定，以量刑情节调节基准刑而形成调节刑，采用的是部分连乘、部分相加减法。一个犯罪人在共同犯罪中，可能是主犯，也可能是从犯甚至只是胁从犯。刑法第五条规定的量刑基本原则和第六十一条规定的量刑一般原则，都要求对犯罪人所裁量的刑罚必须是个别之刑。

直至新近，最高检察院的单民、刘方仍在其相关论文中认为：我国刑法对累犯罪质条件的规定可以说是去两头，取中间。而法定刑是立法者根据其对某种犯罪社会危害性大小的整体认识，针对抽象个罪所规定的立法之刑。

如此，宣告刑标准在我国司法实践中的影响力是可想而知的。只有计算此等情节，才是应当判处的个别之刑。综上所述，根据刑法对累犯后罪刑罚的规定，累犯后罪刑罚的判断标准不应是属于立法之刑的法定刑、已然之刑的宣告刑、典型之刑的基准刑和互动之刑的拟定刑，而应当是由累犯后罪本身社会危害性所决定的罪行之刑，本文称之为连乘刑。后罪宣告刑为有期徒刑以上刑罚的，构成累犯。

四川省的武侯法院还与检察院达成趋向性意见，建议对累犯不应该以宣告刑来认定，而应当以其基准刑来评价。由此观之，对基准刑的两步调节中由第一步调节所形成的刑罚，就是本文所称的连乘刑。一、后罪刑罚是司法之刑抑或立法之刑首先来检讨累犯后罪刑罚的法定刑标准。也即拟定刑仍不应作为判断累犯后罪刑罚的标准。

若未达到有期徒刑的，则不构成累犯。连乘刑是介于基准刑与调节刑之间的一种过程性刑罚。

那么，这种新观点和实践是否符合刑法规定的累犯后罪刑罚的要求？前面已经论及累犯的再犯之罪的刑罚是司法之刑，而司法之刑不仅仅是指法院确定的刑罚，还应该是与犯罪人的具体犯罪相适应的个别之刑。根据最高法院《量刑指导意见》的规定，基准刑是根据基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所应判处的刑罚。

累犯前罪被判处的刑罚是已然之刑，若后罪刑罚也是已然之刑，则刑法只需规定前罪与后罪都被判处有期徒刑刑罚即可，何必对前、后罪刑罚的判处使用不同的前缀词。拟定刑标准可算是一种较新的权威观点，但也未必合乎刑法对累犯后罪刑罚的规定《刑事诉讼法》第187条第1款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。由于薄案的重大影响，而且案件中出现的这种特殊情况对于准确理解和适用《刑事诉讼法》第188条第1款除外规定具有典型判例的意义，对于完善我国刑事立法中的亲属作证义务豁免制度具有重要意义，因此坦陈浅见，写成此文，抛砖引玉，仅供参考。鉴于这个典故十分便于我们直观地理解亲亲相隐的原意，现照录如下：叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。这大概就是探讨此案的一般意义所在。

相反，如果其选择了亲亲相隐，就应当被豁免作证的义务，包括提供书面证言和出庭作证的义务。在这里，法庭所说的《刑事诉讼法》第188条第1款关于除外的规定，体现的实际上是以亲亲相隐原则为基础的亲属作证义务豁免权制度。

究其原因，这一矛盾的出现，可以说是由于立法本身的缺陷造成的，而不是被告人的亲属的选择造成的。据法庭介绍，被告人、辩护人、公诉人和法庭都认为谷开来有必要出庭作证，因此，对于谷出庭作证的问题，似乎适用该条款更为合理，而不应使应有的、必要的法庭质证变成了有的媒体所说的薄、谷夫妻二人的隔空开战。

亲亲相隐，源于儒家经典《论语·子路》中的一个典故。如有谬误，敬请社会各界人士特别是司法实务和法学界人士批评指正。

根据双方申请，法庭经过审查，也认为谷开来应该到庭作证，同时派法官到羁押谷开来的监狱面见了谷开来，但谷开来明确表示拒绝到庭参加出庭。这一段话译成白话文，大体意思是：叶公对孔子说：我的家乡有个正直的人，他的父亲偷了人家的羊，他指证父亲的罪行。法庭认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款的规定，证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。借用亲亲相隐的那个著名的典故来比喻，被告人的亲属是既要做叶公眼中的正直的人，子证父罪，又要做孔子眼中正直的人，子为父隐。

此外，由于对涉嫌受贿罪的有关问题，薄、谷等各执一词，如果相关证言不经过她出庭作证和质证，既不利于保障被告人的质证权，也不利于查明案件有关事实。比如，如果出现被告人的配偶、父母、子女检举被告人犯罪的情形，或者出现被告人的配偶、父母、子女既是证人，又与被告人涉嫌共犯，在定罪量刑方面与被告人存在利害冲突或者可能存在利害冲突的情形，他们是否应当出庭作证？就第一种情形来说，当被告人的配偶、父母、子女检举被告人犯罪时，是否可以说检举行为本身就意味着其自动放弃了亲属作证义务豁免权，包括不出庭作证的权利？也有学者指出，《刑事诉讼法》第188条第1款本身的规定就存在缺陷，证人作证义务豁免制度的核心是要免除证人提供证言的义务，既包括证人提供书面证言的义务，也包括证人出庭作证的义务。

所以说谷开来在法庭依法通知她之后，她明确表示拒绝出庭作证，法庭不能强制她出庭。否则，既提供不利于被告人的书面证言，而又不出庭作证，被告人的亲属选择的态度便显得十分暧昧：介于两可两不可之间，既不是大义灭亲（在不出庭作证时），也不是亲亲相隐（在提供书面证言时）。

随着我国古代法律的儒家化，亲亲相隐逐渐被纳入国家立法之中。据媒体报道，薄熙来涉嫌受贿、贪污、滥用职权案庭审过程中，被告人薄熙来两次强烈要求谷开来出庭作证，公诉人及辩护人也申请谷开来到庭作证。

进入专题： 薄熙来 。从薄案的这一特殊情况也可以看出，我国目前对亲属作证义务豁免权的具体适用条件的理解，似乎还并不清晰，有赖于司法解释或者判例予以明确。或者也可以说，既是大义灭亲（在提供书面证言时），也是亲亲相隐（在不出庭作证时）。由于儿子指证父亲犯罪，将会对家庭伦理、对亲情造成很大的伤害，因此孔子赞同亲亲相隐，即父子之间相互隐瞒犯罪。

孔子曰：‘吾党之直者异于是。孔子说：我的家乡的正直的人和你讲的正直人不一样：父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒，正直就在其中了。

父为子隐，子为父隐，直在其中矣。如果证人不必出庭，但还依然负担提供书面证言的义务，那么证人作证义务豁免就是一句空话。

这种制度上的缺陷，实际上人为地使被告人的亲属陷入两难的道德困境当中。因为，如果其选择了大义灭亲，就应当承担作证的义务，包括出庭作证的义务。